一、 我国司法鉴定启动程序的现状

    我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”民事诉讼法第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”行政诉讼法第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见，在我国，司法鉴定的启动权主要还是依赖于司法人员的职权行为，当事人的鉴定启动权在相当大程度上受到限制。

    二、对我国司法鉴定启动程序的构想与建议

    (一)当事人、法院互动互制约模式。

    鉴定制度是一国司法制度的重要组成部分，其制度设计必须考虑一国的法律传统、诉讼模式等因素。我国法律受大陆法系国家影响较深，但近年来广泛吸收当事人主义的因子，因此制度的建构应以大陆法系国家的鉴定制度为参照，并大胆地借鉴英美法系的因素。同时，在具体的制度构建过程中，还涉及制度设置背后的价值选择问题，鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，兼顾公正和效率的价值追求应成为规范、完善鉴定制度的根本出发点。笔者认为，应当建立当事人、法院互动互制约的司法鉴定启动程序，由当事人申请、决定并委托司法鉴定人，但一切活动都接受法院的调控，在适当限制法院权限的同时避免当事人权利的滥用，达到当事人、法院相互制约、相互促进的目标。具体制度设计如下：

    1、赋予当事人鉴定启动申请权。司法鉴定原则上由当事人自行提出申请，同时，为防止当事人滥用权利，由法院对当事人的申请进行审查，同意鉴定的依法进行鉴定，不同意鉴定的，应作出附理由的书面决定，当事人对该决定，可申请复议一次，复议时当事人可聘请专家提出意见，证明鉴定的必要性和可行性。为限制法院否定权，明确规定不同意鉴定的情形，主要是：该事实已查明；该事实能够凭一般人的常识进行判断；该事实对案件的结果没有影响或没有实质影响；现有的科技手段尚不足以查明该事实等。

    2、赋予当事人鉴定事项决定权。为保障当事人合法权益和法官中立性，法院认为某一事项须进行司法鉴定时，应向当事人说明，是否提交鉴定，由当事人决定。即法院仅能行使释明权，当事人不同意鉴定的，法院不应干涉，但当事人应承担该事实真伪不明给其带来的不利诉讼后果。同时，不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论，但应在庭审前开示，庭审时不得使用未开示的鉴定结论，保证另一方当事人对鉴定有的放矢，从而实现公平对抗。

    3、赋予当事人鉴定机构选择权。鉴定机构的选择要充分体现当事人意志。可按下列程序依次确定：(1)双方协商选定适格的鉴定机构；(2)申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；(3)由法官选定几个机构供双方选择；(4)若上述几种方法均无效，才能由法官从(3)中随机确定一家。以此制约法官的委托权，防止可能发生的“暗箱”操作，既体现公平自愿，减少重复鉴定，又避免鉴定机构为争案源而给法官介绍费或迎合法官的意向。

    4、赋予当事人对法院指定鉴定的质证权。为了加强当事人对法院指定鉴定活动的制约，允许当事人对指定鉴定人提交的鉴定结论进行质证，由当事人自行选任一至二名专家或鉴定人参与质证工作。通过质证，约束法院指定鉴定人的行为，确保鉴定结论客观公正。

    (二)当事人、法院互动互制约模式的合理性与可行性。

    1、符合各国司法鉴定制度发展趋势。两大法系经过长期的司法实践，逐步取人之长，补己之短，对自身的制度进行了一些微调，呈现出相互渗透相互融合的趋势，两种司法鉴定启动程序也不再是单一固有、一成不变的模式。合理地融入优势因素，探索适合本国实际的制度是世界各国司法体制改革发展的趋势。在我国探索建立当事人、法院互动互制约模式的司法鉴定启动程序即是符合这一趋势要求，打破法系对思维的固有束缚，大胆取长去短的制度设计。

    2、符合我国诉讼制度改革的精神与方向。我国正处于诉讼体制转型时期，审判方式从大陆法系国家的审问式逐渐向英美法系国家的对抗式转换。与此相适应，控辩双方在诉讼过程中的平等性、主动性应当得到增强。司法鉴定制度本着为证据制度、诉讼制度服务的目的，也必然顺应这一趋势。在司法鉴定启动程序中，赋予当事人更多的自主决定权，才能在规范的司法鉴定管理工作的前提下，最大限度地保障当事人合法权益。

    3、最大程度地符合公平与效率原则。公正与效率是一个世纪性的主题，也是一个世界性的主题。裁判者的中立性是程序正义的底线。从当事人、法院互动互制约模式本身的合理性来看，尽量由当事人双方启动鉴定程序，可以避免当事人对法院和鉴定机构中立性的质疑，最大化地保证鉴定活动的公正性。在当事人未意识到鉴定必要性时，由法院行使释明权，从而提高诉讼效率。

    由此可见，当事人、法院互动互制约的司法鉴定启动模式符合现代司法鉴定制度及诉讼制度的要求，有助于对两种鉴定制度扬长避短，更好地运用鉴定技术揭示案件真相，保障程序公正，实现实体正义。制度应不断发展，探索仍有待继续，实践将作为检验理论的最佳途径，带给我们更多的启示。

    徐建军  王曙光  孙贞