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吴某，男，汉族，某公司股东和内部承包人。某公司于 2010年8月 27 日依法注册成立，注册资本人民币(下同)叁仟万元，包括吴某股东为四个；某公司主要经营房地产开发建设。
从2010年9月10日起，某公司的股东先后签订四份承包协议。承包协议主要约定：承包方式为风险承包，即承包人对某公司的房地产项目的经营承担责任和享有收益；承包人仅仅“有权决定资金在本项目中的运作”；“各股东的投资款未经三位股东一致同意，不得中途抽回”；“项目除股东分红外的盈利，承包人按承包比例分配”；公司的“对外融资、担保以及工程定价、销售定价等重大事项需经三方协商并一致同意以后方可实施”；“某公司向第三人的借款偿还完毕以前，股东均不得要求支付承包金(或承包利润分红)、偿还借款和返还投资款项”；“某公司无法支付的债务由承包人吴某承担”；以及偿债的程序即承包人的承包利润只有在某公司的所有债务和其他股东的承包利润分红、投资款偿还和支付完毕后，剩余部分才归承包人所有；等等。
2012年11月12日，四个股东(后来增加某投资有限公司为股东)签订《协议书》，协议约定：自本协议签订之日，解除2010年9月10日《内部承包经营协议书》、2012年1月29日《协议书》和 2012年7月10日《补充协议书》。这三份协议解除后，吴某不再单独承包某公司的一地产项目；但吴某拒不移交承包经营期间的财务手续，也拒绝进行承包期间的财务结算和债权债务的清理。鉴于此，某公司委托某联合会计师事务所就吴某承包期间的往来款项等事项进行专项审计。根据该所提供的“ 某会专审字【2014】第 015号专项审计报告”，吴某在承包期间共挪用某公司售房款高达20157676.05元，至今长达三年以上的时间未返还；另外，吴某还将某公司向湖北某投资有限公司所借的 1000 万元中的 700 万元挪作他用；经初步计算，从吴某和公司的往来款中发现，吴某占有公司 651.8万元的资金。所有这些款项，虽经某公司以电汇、函件等方式催讨，吴某均无故拒不返还，也不与某公司联系，说明原委。
从2014年起，某公司多次向当地有关部门报案，同时也向某县县委、县政府、县人大和县政法委等部门反映。但某县有关部门以2015年12月1日才以书面形式决定对吴某涉嫌职务侵占不予立案。认为吴某的行为是经济纠纷。
对此，某公司认为，吴某的上述行为已构成职务侵占罪，不是经济纠纷。具体理由如下：
一、《刑法》 第二百七十二条规定的职务侵占的主体是“公司、企业或其他单位的工作人员”，而所谓的工作人员即俗称“公司员工” ，也就是说，公司的股东、 高管(含董事长、总经理、董事、监事、总监等)和普通员工都是公司的工作人员。吴某身为某公司股东和总经理，当然是某公司的工作人员。故，吴某符合职务侵占的犯罪主体的要求。
二、职务侵占的犯罪客观方面是指利用职务便利。而所谓利用职务便利，具体表现为利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件。因而，不论是内部承包还是外部承包，也不管是什么方式的承包，都具备相应的职便。故，吴某的上述行为属于职务侵占的犯罪行为。
三、职务侵占的犯罪对象是公司、企业的财产。应该说，有关“承包人占用公司资金(或财产)”不构成犯罪的最主要理由就是：“在承包期间”，公司的财产(包括资金)全部是承包人所有，承包人有所谓的“支配资金的自主权”，而且承包人还享有盈利的所有权，当然也要承担承包期间的亏损责任。某公司认为，这种观点不论从法律角度还是从事实方面，均是错误的。具体分析如下：
第一，从公司法角度讲，《 公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。而所谓的“法人财产权”是指公司对其财产享有法人所有权(股东仅享有股权)；公司有接受投资，进行经营，经营的结果由公司承受权利和义务。也就是说，除了公司以外，其他个人、单位包括股东、承包人，对公司的资产均不享有所有权，因为股东仅以其投资对公司承担有限责任，仅享有参与经营权、监督权和分配权等；而承包人，仅享有在承包期间的人事权、经营权、分配权和有限的处分权，公司不论是否承包，对外的债务均由公司承担。从这个角度讲，主张承包人不构成职务侵占的观点，混淆了“法人财产权”和“个人财产权”的本质区别。
第二，从承包角度讲，承包的真实意思是“承包经营管理”，是指公司与承包人签订承包经营合同，将公司的“承包经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包人，由承包人对公司进行经营管理，并承担经营风险及获取公司收益的行为。 也就是说，承包只是公司经营管理的一种补充措施，实行的是所有权与经营权相分离的一种制度。 通俗地说，发包人并没有把公司“卖给” 承包人，当然，承包人无权擅自挪用或侵占公司资产。因而，不论承包人在承包期间的经营结果是盈利还是亏损，其均无权擅自挪用或侵占公司资产。
第三，从承包协议角度讲，2010年9月10日，吴某与其他两股东三方签订的《内部承包经营协议书》约定，承包人“有权决定资金在本项目中的运作”，也就是说，协议明确约定承包人吴某的权限仅仅是在项目运作中，可以根据项目的需要使用资金，即不能随便使用资金，言下之意，当然包括不能挪用或侵占公司的资金。协议书还约定，“各股东的投资款未经三位股东一致同意，不得中途抽回”，其实，这条约定，言下之意，就是防止股东利用其股东身份和承包人的便利，擅自挪用或侵占公司的资金包括抽回资金的投资。2012年7月10日，四方(含某投资有限公司)签订的第三份协议即《补充协议》第四条更进一步约定，公司的“对外融资、担保以及工程定价、销售定价等重大事项需经三方协商并一致同意以后方可实施”，其目的也是在于防止股东(承包人)利用其职便损害其他股东或(和)公司、员工、债权人的合法权益。因此，从协议的角度讲，承包人承包期间的经营是亏损还是盈利，均不能作为其挪用或侵占公司资金的借口或理由，更不用说，如果承包经营是亏损的话，承包人挪用或侵占的当然是公司交付给承包人经营管理的资产。
另外，2012年1月29日四方签订的《协议书》 第五至八条还约定了债务和投资款的偿还、返还顺序，其意图同样是为了避免股东或承包人擅自处分公司资产，当然包括不允许挪用或侵占公司资产。
第四，从经营管理习惯来讲，承包人分取利润一般也要等到承包经营期满并进行结算，因而，在承包期限尚未届满(2012年11月 12日)，更不存在结算的情况下，承包人吴某事先为自己“分取”高达三千万的所谓“利润”或“利益”或“承包者的经营所得”的行为，实际涉嫌侵占公司财产。
福建兴世通律师事务所律师 卢少敦
从2010年9月10日起，某公司的股东先后签订四份承包协议。承包协议主要约定：承包方式为风险承包，即承包人对某公司的房地产项目的经营承担责任和享有收益；承包人仅仅“有权决定资金在本项目中的运作”；“各股东的投资款未经三位股东一致同意，不得中途抽回”；“项目除股东分红外的盈利，承包人按承包比例分配”；公司的“对外融资、担保以及工程定价、销售定价等重大事项需经三方协商并一致同意以后方可实施”；“某公司向第三人的借款偿还完毕以前，股东均不得要求支付承包金(或承包利润分红)、偿还借款和返还投资款项”；“某公司无法支付的债务由承包人吴某承担”；以及偿债的程序即承包人的承包利润只有在某公司的所有债务和其他股东的承包利润分红、投资款偿还和支付完毕后，剩余部分才归承包人所有；等等。
2012年11月12日，四个股东(后来增加某投资有限公司为股东)签订《协议书》，协议约定：自本协议签订之日，解除2010年9月10日《内部承包经营协议书》、2012年1月29日《协议书》和 2012年7月10日《补充协议书》。这三份协议解除后，吴某不再单独承包某公司的一地产项目；但吴某拒不移交承包经营期间的财务手续，也拒绝进行承包期间的财务结算和债权债务的清理。鉴于此，某公司委托某联合会计师事务所就吴某承包期间的往来款项等事项进行专项审计。根据该所提供的“ 某会专审字【2014】第 015号专项审计报告”，吴某在承包期间共挪用某公司售房款高达20157676.05元，至今长达三年以上的时间未返还；另外，吴某还将某公司向湖北某投资有限公司所借的 1000 万元中的 700 万元挪作他用；经初步计算，从吴某和公司的往来款中发现，吴某占有公司 651.8万元的资金。所有这些款项，虽经某公司以电汇、函件等方式催讨，吴某均无故拒不返还，也不与某公司联系，说明原委。
从2014年起，某公司多次向当地有关部门报案，同时也向某县县委、县政府、县人大和县政法委等部门反映。但某县有关部门以2015年12月1日才以书面形式决定对吴某涉嫌职务侵占不予立案。认为吴某的行为是经济纠纷。
对此，某公司认为，吴某的上述行为已构成职务侵占罪，不是经济纠纷。具体理由如下：
一、《刑法》 第二百七十二条规定的职务侵占的主体是“公司、企业或其他单位的工作人员”，而所谓的工作人员即俗称“公司员工” ，也就是说，公司的股东、 高管(含董事长、总经理、董事、监事、总监等)和普通员工都是公司的工作人员。吴某身为某公司股东和总经理，当然是某公司的工作人员。故，吴某符合职务侵占的犯罪主体的要求。
二、职务侵占的犯罪客观方面是指利用职务便利。而所谓利用职务便利，具体表现为利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件。因而，不论是内部承包还是外部承包，也不管是什么方式的承包，都具备相应的职便。故，吴某的上述行为属于职务侵占的犯罪行为。
三、职务侵占的犯罪对象是公司、企业的财产。应该说，有关“承包人占用公司资金(或财产)”不构成犯罪的最主要理由就是：“在承包期间”，公司的财产(包括资金)全部是承包人所有，承包人有所谓的“支配资金的自主权”，而且承包人还享有盈利的所有权，当然也要承担承包期间的亏损责任。某公司认为，这种观点不论从法律角度还是从事实方面，均是错误的。具体分析如下：
第一，从公司法角度讲，《 公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。而所谓的“法人财产权”是指公司对其财产享有法人所有权(股东仅享有股权)；公司有接受投资，进行经营，经营的结果由公司承受权利和义务。也就是说，除了公司以外，其他个人、单位包括股东、承包人，对公司的资产均不享有所有权，因为股东仅以其投资对公司承担有限责任，仅享有参与经营权、监督权和分配权等；而承包人，仅享有在承包期间的人事权、经营权、分配权和有限的处分权，公司不论是否承包，对外的债务均由公司承担。从这个角度讲，主张承包人不构成职务侵占的观点，混淆了“法人财产权”和“个人财产权”的本质区别。
第二，从承包角度讲，承包的真实意思是“承包经营管理”，是指公司与承包人签订承包经营合同，将公司的“承包经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包人，由承包人对公司进行经营管理，并承担经营风险及获取公司收益的行为。 也就是说，承包只是公司经营管理的一种补充措施，实行的是所有权与经营权相分离的一种制度。 通俗地说，发包人并没有把公司“卖给” 承包人，当然，承包人无权擅自挪用或侵占公司资产。因而，不论承包人在承包期间的经营结果是盈利还是亏损，其均无权擅自挪用或侵占公司资产。
第三，从承包协议角度讲，2010年9月10日，吴某与其他两股东三方签订的《内部承包经营协议书》约定，承包人“有权决定资金在本项目中的运作”，也就是说，协议明确约定承包人吴某的权限仅仅是在项目运作中，可以根据项目的需要使用资金，即不能随便使用资金，言下之意，当然包括不能挪用或侵占公司的资金。协议书还约定，“各股东的投资款未经三位股东一致同意，不得中途抽回”，其实，这条约定，言下之意，就是防止股东利用其股东身份和承包人的便利，擅自挪用或侵占公司的资金包括抽回资金的投资。2012年7月10日，四方(含某投资有限公司)签订的第三份协议即《补充协议》第四条更进一步约定，公司的“对外融资、担保以及工程定价、销售定价等重大事项需经三方协商并一致同意以后方可实施”，其目的也是在于防止股东(承包人)利用其职便损害其他股东或(和)公司、员工、债权人的合法权益。因此，从协议的角度讲，承包人承包期间的经营是亏损还是盈利，均不能作为其挪用或侵占公司资金的借口或理由，更不用说，如果承包经营是亏损的话，承包人挪用或侵占的当然是公司交付给承包人经营管理的资产。
另外，2012年1月29日四方签订的《协议书》 第五至八条还约定了债务和投资款的偿还、返还顺序，其意图同样是为了避免股东或承包人擅自处分公司资产，当然包括不允许挪用或侵占公司资产。
第四，从经营管理习惯来讲，承包人分取利润一般也要等到承包经营期满并进行结算，因而，在承包期限尚未届满(2012年11月 12日)，更不存在结算的情况下，承包人吴某事先为自己“分取”高达三千万的所谓“利润”或“利益”或“承包者的经营所得”的行为，实际涉嫌侵占公司财产。
福建兴世通律师事务所律师 卢少敦