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【案情】2017年1月，甲向乙借款 20万元，并以甲的名义向乙出具借条，约定借款期限 6个月。乙按甲的指示将该款汇入丙的银行账户。后甲未按时还款，乙遂将甲与丙诉至法院，要求二人共同偿还该款。丙以其未在借条上签名，不是共同借款人为由抗辩。
【分歧】关于丙应否承担还款责任，存在两种意见：一种意见认为，虽然借条由甲出具，但款项实际汇入丙的账户，丙收到借款，甲和丙应共同承担还款责任；另一种意见认为，借条出具人为甲，且乙已按甲的指令将款项实际交付，甲乙之间民间借贷关系成立，丙和乙并未形成借贷合意，不宜认定为共同借款人。
【评析】笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、借贷合意是借款合同成立的必要条件。《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第二十五条规定：“ 承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”借款人发出借款要约，出借人作出提供借款之承诺，双方订立借款合同时借款合同成立。《合同法》第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”可见，借款合同一般采用书面形式，双方也可以约定采用口头或其他形式订立借款合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称《民间借贷司法解释》)第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”人民法院在审理此类案件时，应首先审查双方借款合同法律关系是否成立。一般情形下，借据、收据、欠条等债权凭证可以作为证明双方借贷法律关系存在的证据。
《民间借贷司法解释》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”借贷合意是借款合同成立的前提条件，代表双方的真实意思表示，是审理此类案件的切入口。司法实践中出现的名为投资、实为借贷，名为买卖、实为借贷的案件，双方订立合同时并无投资或买卖合意，真实意思为形成借款合同法律关系，应按照民间借贷纠纷进行审理。
二、借款交付是借款合同生效的必要条件。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同系实践性合同，即双方存在借贷合意仅是借款合同成立的必要条件，借款合同成立后借款交付之前，双方的借款合同并未生效。在双方形成借款合意，且出借人将款项交付借款人之后，双方之间的借款合同才发生法律效力。双方借款合同法律关系成立后，人民法院应审查借款是否实际支付。借款合同法律关系仅成立而未生效的，对于权利人主张返还借款的主张，将不被支持。
三、借款并非必须到达借款人本人银行账户。《民间借贷司法解释》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”从上述司法解释第五项可知，作为借款合同生效要件的借款交付，除以现金、转账汇款、票据交付、账户转移占有等方式之外，还存在双方约定的其他方式，譬如双方约定将款项汇入第三人账户即视为借款实际交付。因此，借款的交付方式灵活多样，并不要求借款必须汇入借款人本人银行账户。
四、借款人和名义收款人不一致时债务主体的认定。实践中存在借款人和名义收款人非同一人的情况。根据民间借贷相关法律规定和合同相对性原则，债务人应是出具借条的人，而非名义收款人。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”一般情况下，借款合同的双方当事人是借款人和贷款人(出借人)，二者存在借贷合意，指定账户接收、指示他人接收，只是借贷双方约定的不同交付方式。认定债权债务主体不能突破合同相对性，借款合同仅对借贷双方即借条上载明的借款人和出借人具有约束力。以本案为例，甲出具借条向乙借款，乙已将借款实际交付，甲乙之间借贷关系成立，甲理应承担还款责任。但丙未在借据上签字，乙若要求丙承担还款责任，其应举证证明与丙形成借贷合意，证明丙也是共同借款人，或者存在债务加入的情形，否则对其要求丙还款的主张不应支持。
需要说明的是，按照交易习惯，借条一般由出借人持有，当借款人与名义收款人不一致时，出借人存在进行选择性诉讼的可能，即当其发现借款人缺少还款能力而隐瞒借条持转款凭证起诉名义收款人的情况，从而导致法律关系存在不确定的可能。根据《民间借贷司法解释》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。据此，出借人若主张借款的名义收款人为借款人，名义收款人因提供账户供他人使用应承担相应举证责任，即提供借据、实际借款人偿还利息的凭证等证据证明系其他债务，名义收款人举证证明后，出借人仍应举证证明双方形成了借贷合意，否则应承担举证不能的法律后果。
魏铭
【分歧】关于丙应否承担还款责任，存在两种意见：一种意见认为，虽然借条由甲出具，但款项实际汇入丙的账户，丙收到借款，甲和丙应共同承担还款责任；另一种意见认为，借条出具人为甲，且乙已按甲的指令将款项实际交付，甲乙之间民间借贷关系成立，丙和乙并未形成借贷合意，不宜认定为共同借款人。
【评析】笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、借贷合意是借款合同成立的必要条件。《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第二十五条规定：“ 承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”借款人发出借款要约，出借人作出提供借款之承诺，双方订立借款合同时借款合同成立。《合同法》第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”可见，借款合同一般采用书面形式，双方也可以约定采用口头或其他形式订立借款合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称《民间借贷司法解释》)第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”人民法院在审理此类案件时，应首先审查双方借款合同法律关系是否成立。一般情形下，借据、收据、欠条等债权凭证可以作为证明双方借贷法律关系存在的证据。
《民间借贷司法解释》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”借贷合意是借款合同成立的前提条件，代表双方的真实意思表示，是审理此类案件的切入口。司法实践中出现的名为投资、实为借贷，名为买卖、实为借贷的案件，双方订立合同时并无投资或买卖合意，真实意思为形成借款合同法律关系，应按照民间借贷纠纷进行审理。
二、借款交付是借款合同生效的必要条件。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”借款合同系实践性合同，即双方存在借贷合意仅是借款合同成立的必要条件，借款合同成立后借款交付之前，双方的借款合同并未生效。在双方形成借款合意，且出借人将款项交付借款人之后，双方之间的借款合同才发生法律效力。双方借款合同法律关系成立后，人民法院应审查借款是否实际支付。借款合同法律关系仅成立而未生效的，对于权利人主张返还借款的主张，将不被支持。
三、借款并非必须到达借款人本人银行账户。《民间借贷司法解释》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”从上述司法解释第五项可知，作为借款合同生效要件的借款交付，除以现金、转账汇款、票据交付、账户转移占有等方式之外，还存在双方约定的其他方式，譬如双方约定将款项汇入第三人账户即视为借款实际交付。因此，借款的交付方式灵活多样，并不要求借款必须汇入借款人本人银行账户。
四、借款人和名义收款人不一致时债务主体的认定。实践中存在借款人和名义收款人非同一人的情况。根据民间借贷相关法律规定和合同相对性原则，债务人应是出具借条的人，而非名义收款人。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”一般情况下，借款合同的双方当事人是借款人和贷款人(出借人)，二者存在借贷合意，指定账户接收、指示他人接收，只是借贷双方约定的不同交付方式。认定债权债务主体不能突破合同相对性，借款合同仅对借贷双方即借条上载明的借款人和出借人具有约束力。以本案为例，甲出具借条向乙借款，乙已将借款实际交付，甲乙之间借贷关系成立，甲理应承担还款责任。但丙未在借据上签字，乙若要求丙承担还款责任，其应举证证明与丙形成借贷合意，证明丙也是共同借款人，或者存在债务加入的情形，否则对其要求丙还款的主张不应支持。
需要说明的是，按照交易习惯，借条一般由出借人持有，当借款人与名义收款人不一致时，出借人存在进行选择性诉讼的可能，即当其发现借款人缺少还款能力而隐瞒借条持转款凭证起诉名义收款人的情况，从而导致法律关系存在不确定的可能。根据《民间借贷司法解释》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。据此，出借人若主张借款的名义收款人为借款人，名义收款人因提供账户供他人使用应承担相应举证责任，即提供借据、实际借款人偿还利息的凭证等证据证明系其他债务，名义收款人举证证明后，出借人仍应举证证明双方形成了借贷合意，否则应承担举证不能的法律后果。
魏铭