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当前司法实践中，对涉食品添加剂使用犯罪行为的处理，一定程度地存在着“同案不同罪”现象，这不仅有损判决的公信力，也不利于类罪处理的规范化。究其原因，主要与对食品添加剂使用失范行为的类型区分不够有关，以致于此罪彼罪不分。
失范行为的基本类型
根据不同表现形式，构成犯罪的食品添加剂使用失范行为可以大致分为以下五类：
超限量使用食品添加剂，即超出食品安全国家标准规定的最大限量使用食品添加剂或不当使用导致终端残留量超出最大检出值。如，根据《食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)，苯甲酸可作为防腐剂在醋中使用，最大使用限量1.0g/kg，超出该标准即为超限量。食品添加剂虽已纳入国家标准，在规定限度内使用是安全的，但其毕竟不是食品，应在达到预期效果的情况下尽可能降低用量。
超范围使用食品添加剂，即超出国家标准规定的使用范围在其他食品中使用。如，2014年《食品添加剂使用标准》在修订时，根据我国居民膳食铝暴露风险评估，禁止所有含铝食品添加剂(如“明矾”)在膨化食品中使用。修订标准实施后，如继续在膨化食品中使用含铝食品添加剂，则为超范围使用。国家标准中所明确的食品添加剂使用范围，是经过严格审慎的安全评估确定的，不同食品的加工工艺、流程控制和质量检测有很大不同，在甲食品中添加是安全的，不能保证在乙食品中同样安全。超限量、超范围使用，是司法实践中食品添加剂滥用的最常见表现形式。
超品类使用食品添加剂，即擅自使用未进入国家标准目录名单的食品添加剂新品种。超品类与超范围使用不同，前者所涉及的食品添加剂不为相关国家标准所承认，后者则为标准所承认食品添加剂的违规滥用。超品类使用食品添加剂，存在较大未知安全隐患，同样不符合食品安全监管要求。
超质保期使用食品添加剂，即超过食品添加剂应有的保质期限或安全使用期限而继续使用。食品添加剂同食品一样，无论是天然形成的还是人工合成的，都必须在一定的贮存条件和期限下保存才能保证其品质。一般情况下，在食品添加剂标签、说明书注明的期限内使用，能够实现其效果；反之，可能腐败变质，不但难以实现其效果，还易造成次生危害。
隐瞒式使用食品添加剂，即不如实揭示食品生产经营中所使用食品添加剂的真实情况，隐瞒或者“张冠李戴”使用、标识其他食品添加剂。如，为突出食品所谓“绿色”，故意在广告或商品外包装上标识“零添加”等字样，或选择性部分公示所使用添加剂，或以甲添加剂作乙添加剂公示。
失范行为的刑法认定
构成犯罪的食品添加剂使用失范行为，往往首先违反了相关行政法律法规，具有明显的递进违法性特征。《食品安全法》虽未明确失范行为的构罪条件及刑罚，但为更好地实现“行政—司法”的自然衔接、“行政责任—刑事责任”的有序过渡，在“法律责任”中通过第一百四十九条设置了引致条款，为刑事介入预留了空间。食品添加剂使用失范行为所应承担的刑事责任，直接体现在刑法及《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)中。
滥用食品添加剂的行为性质。滥用食品添加剂犯罪，一般均要立足于刑法第一百四十三条和《解释》第八条处理，即以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。需要注意的是：(1)不符合安全标准的食品罪与有毒、有害食品罪的选择适用。即使是目录管理的食品添加剂，如果剂量严重超标，所生产、销售的食品也有可能变成“有毒食品”。如，亚硝酸钠是熏烤肉类生产中常用的一种护色剂，根据安全标准，最大使用量为0.15g/kg，残留限量为30mg/kg。但这种食品添加剂本身毒性较强，误食 0.3～0.5g即可引起中毒，3g可导致死亡。此时，尽管“食品是有毒的”，但由于亚硝酸钠本身是合法的食品添加剂，从规范解释的角度，宜按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。(2)不符合安全标准的食品罪与投放危险物质罪的选择适用。两罪在主观上均表现为故意，客观上均表现为向不特定人为某种行为，二者有时存在竞合关系。如，甲常年加工、销售熟狗肉，为使肉质鲜美，尽管明知不当使用亚硝酸钠的危害，仍抱着侥幸心理少量使用，长年累月“老汤”中亚硝酸钠含量越来越多，最终造成多人重伤、死亡。甲明知自己的行为可能危害不特定人生命健康，仍放任为之，此时宜按照想象竞合择一重罪处。
超品类使用食品添加剂的行为定性。该类“添加剂”不是进入食品添加剂目录管理的，没有相应的质量标准供比对，无法也无从判断其是否符合安全标准。因此，即使经检测含有严重的致病性微生、重金属等危害人体健康的其他物质，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，也无法直接按照不符合安全标准的食品罪定罪处罚。此时可根据《食品安全法》第三十四条第一款第(一)项以及《解释》第二十条之规定，考虑将有关物质认定为“有毒、有害非食品原料”，进而以有毒、有害食品罪处理。
超质保期使用食品添加剂的行为定性。对该行为进行评价，要注意把握两点：(1)超质保期的“食品添加剂”不等同于有毒、有害“非食品原料”。食品添加剂超质保期即使变质，甚至对人体有害，也是有毒、有害的“食品原料”，不能想当然地直接认定为有毒、有害的“非食品原料”。(2)超质保期不当然等同于“变质”。贮存条件和期限是保证品质的关键因素，质保期不是识别食品是否变质的唯一标准。过了质保期，有些变化可能是感官品质变差，对质量品质的影响不是很大；而有些则可能会引发安全隐患，如微生物、过氧化值超标等。如经鉴定，超质保期的食品添加剂已变质，不再符合安全标准，“足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病”，一般应按不符合安全标准的食品罪处理，如构成与伪劣产品罪的竞合，则按处罚较重的定罪处罚；虽不足以造成上述后果，但由于超质保期的食品添加剂必然属于“以次充好”“以不合格冒充合格”的“劣质产品”，达到数额标准的，可按照伪劣产品罪处理。
隐瞒使用食品添加剂的行为定性。隐瞒使用，往往与其他违法行为(如滥用、超品类等)相关联。在对其进行评价时应当遵循比例原则，并区分关联情况进行处理。对于一般性违法，如非刻意隐瞒，涉案数额不大且不影响食品安全的，可予行政处罚；若为谋求暴利，又故意通过广告发布，将实际使用宣传为未使用、高量使用宣传为低量使用等，情节严重的，根据《解释》第十五条之规定，按虚假广告罪定罪处罚。隐瞒使用，同时又具备滥用特征，足以造成一定后果的，或者掺入有毒、有害非食品原料的，则应分别按照不符合安全标准的食品罪或者有毒、有害食品罪定罪处罚。通过虚假广告宣传，又同时构成上述两种基本罪名的，则应按牵连犯的原则处理。
李继生
失范行为的基本类型
根据不同表现形式，构成犯罪的食品添加剂使用失范行为可以大致分为以下五类：
超限量使用食品添加剂，即超出食品安全国家标准规定的最大限量使用食品添加剂或不当使用导致终端残留量超出最大检出值。如，根据《食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)，苯甲酸可作为防腐剂在醋中使用，最大使用限量1.0g/kg，超出该标准即为超限量。食品添加剂虽已纳入国家标准，在规定限度内使用是安全的，但其毕竟不是食品，应在达到预期效果的情况下尽可能降低用量。
超范围使用食品添加剂，即超出国家标准规定的使用范围在其他食品中使用。如，2014年《食品添加剂使用标准》在修订时，根据我国居民膳食铝暴露风险评估，禁止所有含铝食品添加剂(如“明矾”)在膨化食品中使用。修订标准实施后，如继续在膨化食品中使用含铝食品添加剂，则为超范围使用。国家标准中所明确的食品添加剂使用范围，是经过严格审慎的安全评估确定的，不同食品的加工工艺、流程控制和质量检测有很大不同，在甲食品中添加是安全的，不能保证在乙食品中同样安全。超限量、超范围使用，是司法实践中食品添加剂滥用的最常见表现形式。
超品类使用食品添加剂，即擅自使用未进入国家标准目录名单的食品添加剂新品种。超品类与超范围使用不同，前者所涉及的食品添加剂不为相关国家标准所承认，后者则为标准所承认食品添加剂的违规滥用。超品类使用食品添加剂，存在较大未知安全隐患，同样不符合食品安全监管要求。
超质保期使用食品添加剂，即超过食品添加剂应有的保质期限或安全使用期限而继续使用。食品添加剂同食品一样，无论是天然形成的还是人工合成的，都必须在一定的贮存条件和期限下保存才能保证其品质。一般情况下，在食品添加剂标签、说明书注明的期限内使用，能够实现其效果；反之，可能腐败变质，不但难以实现其效果，还易造成次生危害。
隐瞒式使用食品添加剂，即不如实揭示食品生产经营中所使用食品添加剂的真实情况，隐瞒或者“张冠李戴”使用、标识其他食品添加剂。如，为突出食品所谓“绿色”，故意在广告或商品外包装上标识“零添加”等字样，或选择性部分公示所使用添加剂，或以甲添加剂作乙添加剂公示。
失范行为的刑法认定
构成犯罪的食品添加剂使用失范行为，往往首先违反了相关行政法律法规，具有明显的递进违法性特征。《食品安全法》虽未明确失范行为的构罪条件及刑罚，但为更好地实现“行政—司法”的自然衔接、“行政责任—刑事责任”的有序过渡，在“法律责任”中通过第一百四十九条设置了引致条款，为刑事介入预留了空间。食品添加剂使用失范行为所应承担的刑事责任，直接体现在刑法及《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)中。
滥用食品添加剂的行为性质。滥用食品添加剂犯罪，一般均要立足于刑法第一百四十三条和《解释》第八条处理，即以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。需要注意的是：(1)不符合安全标准的食品罪与有毒、有害食品罪的选择适用。即使是目录管理的食品添加剂，如果剂量严重超标，所生产、销售的食品也有可能变成“有毒食品”。如，亚硝酸钠是熏烤肉类生产中常用的一种护色剂，根据安全标准，最大使用量为0.15g/kg，残留限量为30mg/kg。但这种食品添加剂本身毒性较强，误食 0.3～0.5g即可引起中毒，3g可导致死亡。此时，尽管“食品是有毒的”，但由于亚硝酸钠本身是合法的食品添加剂，从规范解释的角度，宜按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。(2)不符合安全标准的食品罪与投放危险物质罪的选择适用。两罪在主观上均表现为故意，客观上均表现为向不特定人为某种行为，二者有时存在竞合关系。如，甲常年加工、销售熟狗肉，为使肉质鲜美，尽管明知不当使用亚硝酸钠的危害，仍抱着侥幸心理少量使用，长年累月“老汤”中亚硝酸钠含量越来越多，最终造成多人重伤、死亡。甲明知自己的行为可能危害不特定人生命健康，仍放任为之，此时宜按照想象竞合择一重罪处。
超品类使用食品添加剂的行为定性。该类“添加剂”不是进入食品添加剂目录管理的，没有相应的质量标准供比对，无法也无从判断其是否符合安全标准。因此，即使经检测含有严重的致病性微生、重金属等危害人体健康的其他物质，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，也无法直接按照不符合安全标准的食品罪定罪处罚。此时可根据《食品安全法》第三十四条第一款第(一)项以及《解释》第二十条之规定，考虑将有关物质认定为“有毒、有害非食品原料”，进而以有毒、有害食品罪处理。
超质保期使用食品添加剂的行为定性。对该行为进行评价，要注意把握两点：(1)超质保期的“食品添加剂”不等同于有毒、有害“非食品原料”。食品添加剂超质保期即使变质，甚至对人体有害，也是有毒、有害的“食品原料”，不能想当然地直接认定为有毒、有害的“非食品原料”。(2)超质保期不当然等同于“变质”。贮存条件和期限是保证品质的关键因素，质保期不是识别食品是否变质的唯一标准。过了质保期，有些变化可能是感官品质变差，对质量品质的影响不是很大；而有些则可能会引发安全隐患，如微生物、过氧化值超标等。如经鉴定，超质保期的食品添加剂已变质，不再符合安全标准，“足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病”，一般应按不符合安全标准的食品罪处理，如构成与伪劣产品罪的竞合，则按处罚较重的定罪处罚；虽不足以造成上述后果，但由于超质保期的食品添加剂必然属于“以次充好”“以不合格冒充合格”的“劣质产品”，达到数额标准的，可按照伪劣产品罪处理。
隐瞒使用食品添加剂的行为定性。隐瞒使用，往往与其他违法行为(如滥用、超品类等)相关联。在对其进行评价时应当遵循比例原则，并区分关联情况进行处理。对于一般性违法，如非刻意隐瞒，涉案数额不大且不影响食品安全的，可予行政处罚；若为谋求暴利，又故意通过广告发布，将实际使用宣传为未使用、高量使用宣传为低量使用等，情节严重的，根据《解释》第十五条之规定，按虚假广告罪定罪处罚。隐瞒使用，同时又具备滥用特征，足以造成一定后果的，或者掺入有毒、有害非食品原料的，则应分别按照不符合安全标准的食品罪或者有毒、有害食品罪定罪处罚。通过虚假广告宣传，又同时构成上述两种基本罪名的，则应按牵连犯的原则处理。
李继生