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【案情】2016年10月31日，被告人王某来到某村原学校，欲进入院内上坟烧纸，因被害人王某甲之子王某乙租赁该院落用于经营及居住，被害人王某甲拒绝王某进入。后王某又欲在院门口烧纸，受到王某甲阻拦，二人发生口角，继而相互厮打。厮打过程中王某将王某甲推至大门口北墙处被人拉开，后二人继续争吵。王某甲离开行走至院大门口时身体向后躺倒在地。王某乙闻讯赶到后拨打120急救电话，急救人员检查确认王某甲已死亡，王某乙遂报警。案发后，被告人王某离开现场寻找村医未找到，回家拿救心丸返回现场欲给被害人王某甲服用。现场证人张某某为避免王某与王某乙见面发生争执劝王某离开现场，王某遂回到家中。出警人员到现场确认被害人王某甲死亡，后驾驶警车到王某家中口头传唤王某至派出所接受讯问。经鉴定，王某甲系在原有陈旧性心肌梗死、冠状动脉粥样硬化性心脏病基础上因与他人争吵、打斗、情绪激动、活动量增大等因素诱发急性心肌梗死死亡。
【 分歧】本案中王某构成过失致人死亡罪，但对于王某成立自首还是坦白存在不同意见：
第一种意见认为，侦查机关并未对王某进行讯问或采取强制措施，侦查人员来到王某家中，口头传唤其到派出所接受讯问，王某未抗拒或逃避，并且王某还有寻找村医及返回现场欲给王某甲服用救心丸的行为，体现了王某对于将自身置于侦查机关控制之下的主动性、自愿性，应当认定王某自动投案，成立自首。
第二种意见认为，侦查人员到王某家中将其口头传唤带至派出所接受讯问，此时王某已不具备逃避到案的客观条件，不存在主动归案的时间和空间条件，其系在侦查人员面前的被动归案，故王某不能成立自首，依法应成立坦白。
【 评析】笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《 解释》)，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，侦查人员来到现场了解情况后，已经基本了解王某的犯罪事实，虽然王某尚未被采取强制措施，是经过侦查人员口头传唤到案，但侦查人员就在王某跟前，此时王某已经没有时间和空间来体现其投案的主动性、直接性。
第二，《 解释》以及《 最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《 意见》)规定了十二种体现犯罪嫌疑人投案主动性和自愿性、应当视为自动投案的情形，其中前十一种是具体情形，第十二种是“兜底条款”，即《意见》规定的“ 其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。本案中，王某不符合前十一种情形的任何一种情形，如果认定王某成立自首，只能适用第十二种情形。但该兜底条款的适用应当非常严格，一般不予适用，以防止认定自首随意扩大化。本案中，王某不符合《解释》《意见》规定的应当视为自动投案的情形，不能成立自首。
第三，王某案发后离开现场寻找村医，携带救心丸返回现场欲给被害人服用，被劝离现场后回到家中等待，无故意不到案、意图逃避惩罚的迹象，体现出其对自己行为造成后果愿意积极承担的态度，只是因为受主客观条件影响，其一直无主动到案的实际行动。不认定王某成立自首似乎与王某的积极态度不相符合，但定罪量刑必须严格坚持罪刑法定原则，不符合法律规定就不能认定王某成立自首。王某到案后如实供述了自己的犯罪行为，可以认定成立坦白。至于王某案发后表现体现出的积极态度，可以在量刑时酌情予以考虑。刘庆伟
【 分歧】本案中王某构成过失致人死亡罪，但对于王某成立自首还是坦白存在不同意见：
第一种意见认为，侦查机关并未对王某进行讯问或采取强制措施，侦查人员来到王某家中，口头传唤其到派出所接受讯问，王某未抗拒或逃避，并且王某还有寻找村医及返回现场欲给王某甲服用救心丸的行为，体现了王某对于将自身置于侦查机关控制之下的主动性、自愿性，应当认定王某自动投案，成立自首。
第二种意见认为，侦查人员到王某家中将其口头传唤带至派出所接受讯问，此时王某已不具备逃避到案的客观条件，不存在主动归案的时间和空间条件，其系在侦查人员面前的被动归案，故王某不能成立自首，依法应成立坦白。
【 评析】笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《 解释》)，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，侦查人员来到现场了解情况后，已经基本了解王某的犯罪事实，虽然王某尚未被采取强制措施，是经过侦查人员口头传唤到案，但侦查人员就在王某跟前，此时王某已经没有时间和空间来体现其投案的主动性、直接性。
第二，《 解释》以及《 最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《 意见》)规定了十二种体现犯罪嫌疑人投案主动性和自愿性、应当视为自动投案的情形，其中前十一种是具体情形，第十二种是“兜底条款”，即《意见》规定的“ 其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。本案中，王某不符合前十一种情形的任何一种情形，如果认定王某成立自首，只能适用第十二种情形。但该兜底条款的适用应当非常严格，一般不予适用，以防止认定自首随意扩大化。本案中，王某不符合《解释》《意见》规定的应当视为自动投案的情形，不能成立自首。
第三，王某案发后离开现场寻找村医，携带救心丸返回现场欲给被害人服用，被劝离现场后回到家中等待，无故意不到案、意图逃避惩罚的迹象，体现出其对自己行为造成后果愿意积极承担的态度，只是因为受主客观条件影响，其一直无主动到案的实际行动。不认定王某成立自首似乎与王某的积极态度不相符合，但定罪量刑必须严格坚持罪刑法定原则，不符合法律规定就不能认定王某成立自首。王某到案后如实供述了自己的犯罪行为，可以认定成立坦白。至于王某案发后表现体现出的积极态度，可以在量刑时酌情予以考虑。刘庆伟